XIII. Zivilsenat 28.01.2004 XIII ZR 190/03

Entscheidungsgründe:
I.
1. Über die Revision war, da der Kläger in der Revisionsverhandlung trotz rechtzeitiger Ladung nicht vertreten war, auf Antrag des Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
2. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im wesentlichen ausgeführt:
Nach § 134 BGB in Verbindung mit § 5 WiStG sei eine Mietvereinbarung teilnichtig, wenn der Vermieter sich infolge Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Mieträumen unangemessene Entgelte versprechen lasse; das sei dann der Fall, wenn die geltende ortsübliche Miete um mehr als 20 % überschritten werde. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. In dem maßgebenden Zeitraum, insbesondere im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, habe in Berlin ein Mangel an vergleichbarem Wohnraum in normaler Lage bestanden. Ein Indiz hierfür sei die Tatsache, daß jedenfalls für 1993 eine Zweckentfremdungsverbotsverordnung bestanden habe und Berlin durch Verordnung zum Gebiet mit gefährdeter Wohnraumversorgung erklärt worden sei. Der Beklagte habe keine Umstände dafür vorgetragen, daß bei Vertragsschluß am 10. Februar 1993 eine solche Mangellage nicht mehr bestanden habe. Aus den Regeln der Preisbildung in der freien Marktwirtschaft ergebe sich, daß der Beklagte das geringe Angebot bei der Mietpreisvereinbarung ausgenutzt habe. Es seien keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, daß der Kläger und seine Ehefrau aus besonderen Gründen ohnehin nur an dieser einen Wohnung interessiert gewesen seien und die Mietzinsbildung deshalb unabhängig von den Verhältnissen des Marktes abgelaufen sei.
Nach dem vom Amtsgericht eingeholten Sachverständigengutachten übersteige die vereinbarte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 %. Das Gutachten sei nachvollziehbar und hinreichend begründet. Das Vorgehen des Sachverständigen, aus den Beträgen des Mietspiegels einen Mittelwert zu errechnen, diesen Wert durch Berücksichtigung spezieller Merkmale der streitgegenständlichen Wohnung zu präzisieren und aus dem so ermittelten Betrag und der Miete für bestimmte Vergleichswohnungen die ortsübliche Vergleichsmiete festzustellen, sei nicht zu beanstanden. Unschädlich sei insbesondere, daß der Sachverständige lediglich drei konkrete Vergleichswohnungen berücksichtigt habe, während der vom Beklagten eingeschaltete Privatsachverständige seinen Ausführungen, die zu einer höheren ortsüblichen Miete gelangt seien, sechs Vergleichswohnungen zugrunde gelegt habe. Auf der Grundlage der vom Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Vergleichsmiete und bei Berücksichtigung einer Wesentlichkeitsgrenze von 20 % ergebe sich eine Überzahlung von insgesamt 6.604,69 DM, deren Erstattung der Kläger verlangen könne. Der Rückzahlungsanspruch sei - wie das Landgericht näher ausgeführt hat - auch nicht verwirkt.

II.
Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Vereinbarung einer Miete nichtig ist und der Mieter deshalb einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung hat, soweit die vereinbarte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt und sich der Vermieter diese Miete unter Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen hat versprechen lassen (§ 5 Abs. 1 und 2 WiStG, §§ 134, 812 BGB; Rechtsentscheid des Senats BGHZ 89, 316, 319). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, im vorliegenden Fall sei eine Ausnutzung in diesem Sinne anzunehmen, weil keine Gründe dafür erkennbar seien, daß der Kläger und seine Ehefrau ein besonderes Interesse gerade an dieser Wohnung gehabt hätten und die Situation auf dem Wohnungsmarkt deshalb für die Mietzinsbildung keine Rolle gespielt habe.
Die Frage, wann das Tatbestandsmerkmal der Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen erfüllt ist, ist in Rechtsprechung und Schrifttum allerdings umstritten. Teilweise wird die Meinung vertreten, es sei ausreichend und erforderlich, daß sich der Vermieter die gegebene Lage auf dem Wohnungsmarkt bewußt zunutze mache; ein Indiz oder ein Anscheinsbeweis hierfür liege beispielsweise dann vor, wenn - wie hier - eine Zweckentfremdungsverbotsverordnung oder eine Ausweisung der Gemeinde als Gebiet mit erhöhtem Wohnbedarf bestehe. Die daraus folgende Vermutung habe der Vermieter zu entkräften (vgl. z.B. LG Hamburg, WuM 2000, 426; LG Heidelberg, WuM 2001, 346; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 5 WiStG Rdnr. 76 und 95).
Nach anderer Ansicht erstreckt sich die Darlegungs- und Beweislast des Mieters zum Merkmal der "Ausnutzung" im Rückforderungsprozeß auch auf die Situation des Mieters im Einzelfall. Danach muß der Mieter, der sich darauf beruft, der Vermieter habe eine Mangellage im Sinne des § 5 WiStG ausgenutzt, im einzelnen darlegen, welche Bemühungen er bei der Suche nach einer angemessenen Wohnung unternommen hat und weshalb diese Suche erfolglos geblieben ist (so z.B. LG Aachen, NZM 2001, 466; LG Berlin, GE 2003, 189 und 2002, 1267 mit zustimmender Anmerkung Schach, GE 2002, 1234; vgl. auch OLG Braunschweig, WuM 1999, 684 = GE 2000, 408). 2. Der Senat teilt die letztgenannte Auffassung. a) Bei der Auslegung des Begriffs der "Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen" in § 5 Abs. 2 Satz 1 WiStG ist zunächst zu berücksichtigen, daß die Vorschrift das Prinzip der Vertragsfreiheit (Art. 2 GG) und die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG einschränkt. Diese Einschränkung ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten daher nur insoweit gerechtfertigt, als sie durch die Sozialbindung des Eigentums - hier: im Hinblick auf den Schutz des Mieters vor Ausnutzung einer bestehenden Mangellage - geboten ist. Eine ausdehnende Auslegung zum Nachteil des Vermieters kommt deshalb nicht in Betracht; sie ist überdies weder durch den Schutzzweck der Norm noch durch ihren Wortlaut veranlaßt.
b) Soweit die Ordnungswidrigkeitenbestimmung des § 5 WiStG über § 134 BGB in das Zivilrecht hineinwirkt, geht es nicht - jedenfalls nicht vorrangig - um die Verhinderung von Wettbewerbsstörungen (vgl. dazu Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 5 WiStG Rdnr. 1; Schmidt-Futterer/Blank aaO, Rdnr. 1), sondern um den Schutz des Mieters. Durch die Sanktion der (Teil-)Nichtigkeit der Vereinbarung über die Höhe der Miete sollen der Mieter davor geschützt und der Vermieter davon abgehalten werden, auf Grund einer unausgewogenen Lage auf dem Mietwohnungsmarkt eine unangemessen hohe Miete zu versprechen bzw. zu fordern. Zwischen der Mangellage und der Vereinbarung der überhöhten Miete muß daher ein Kausalzusammenhang bestehen; daran fehlt es unter anderem dann, wenn der Mieter unabhängig von der Lage auf dem Wohnungsmarkt bereit ist, eine verhältnismäßig hohe Miete zu bezahlen, etwa deshalb, weil er aus persönlichen Gründen - beispielsweise wegen einer von ihm bevorzugten Wohnlage - nur eine bestimmte und keine vergleichbare andere Wohnung beziehen will. Dasselbe gilt, wenn der Mieter die Wohnung mietet, ohne sich zuvor über ähnliche Objekte und die Höhe der üblichen Miete erkundigt zu haben. In allen diesen Fällen bedarf der Mieter nicht des Schutzes, den das Gesetz demjenigen Wohnungssuchenden gewähren will, der sich auf die unangemessen hohe Miete nur deshalb einläßt, weil er sonst auf dem unausgewogenen Wohnungsmarkt keine seinen berechtigten Erwartungen entsprechende Wohnung zu finden vermag.
c) Diese Auslegung steht im Einklang mit dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 WiStG ("infolge der Ausnutzung"). Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit die subjektiven Merkmale des Ordnungswidrigkeitentatbestandes im Rahmen des § 134 BGB erfüllt sein müssen (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 123, 129 f.). Jedenfalls darf bei dem Tatbestandsmerkmal der "Ausnutzung" nicht allein auf das Verhalten des Vermieters und die objektive Lage auf dem maßgeblichen Wohnungsmarkt abgestellt werden. Angesichts der Vielgestaltigkeit der denkbaren Motivlage des Mieters für den Vertragsschluß muß sich das Merkmal der "Ausnutzung" auch auf seine Person beziehen; wer die geforderte Miete ohne weiteres oder aus besonderen persönlichen Gründen zu zahlen bereit ist, wer mithin eine objektiv bestehende Ausweichmöglichkeit nicht wahrnimmt, wird nicht "ausgenutzt" (ebenso z.B. Lammel aaO Rdnr. 31; a.A. Schmidt- Futterer/Blank aaO, Rdnr. 76).
3. Nach diesen Grundsätzen ist eine Beweiserleichterung in Gestalt eines Anscheinsbeweises oder einer Vermutung zugunsten des Mieters weder geboten noch gerechtfertigt.
a) Der Anscheinsbeweis setzt einen typischen Geschehensablauf voraus, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache hinweist und so sehr das Gepräge des Gewöhnlichen und Üblichen trägt, daß die besonderen und individuellen Umstände in ihrer Bedeutung zurücktreten (BGHZ 104, 256, 259). Das ist bei individuellen Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen ohnehin allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen anzunehmen (BGHZ aaO und BGHZ 123, 311, 314 ff.). Die Beantwortung der Frage, aus welchen Gründen ein Mieter in einer bestimmten Situation einen Mietvertrag abgeschlossen hat, kann von den unterschiedlichsten Faktoren abhängen; sie entzieht sich einer derartigen typisierenden Betrachtungsweise.
b) Für eine Beweiserleichterung oder sogar eine Beweislastumkehr besteht im übrigen auch im Hinblick auf den Schutzzweck des § 5 WiStG kein Bedürfnis. Dem Mieter ist es ohne weiteres möglich und zumutbar, darzulegen, ob in seinem konkreten Fall der Vermieter die Lage auf dem Wohnungsmarkt zur Vereinbarung einer unangemessen hohen Miete ausgenutzt hat. Dazu braucht er lediglich vorzutragen, welche Bemühungen bei der Wohnungssuche er bisher unternommen hat, weshalb diese erfolglos geblieben sind und daß er mangels einer Ausweichmöglichkeit nunmehr auf den Abschluß des für ihn ungünstigen Mietvertrages angewiesen war. Es gibt keinen rechtfertigenden Grund, ihn - abweichend von den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast - von der Obliegenheit zum Vortrag dieser für ihn günstigen Tatsachen zu befreien mit der Folge, daß der Vermieter darzutun hätte, daß die Höhe der vereinbarten Miete nicht auf der Mangellage beruhte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Existenz eines Zweckentfremdungsverbots oder einer ähnlichen Verordnung nicht ausreichen, um ohne weitere tatsächliche Grundlagen das Merkmal der unzulässigen Ausnutzung einer Wohnungsmangellage zu bejahen.
c) Nach alledem bleibt es auch bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden grundsätzlich dabei, daß der Mieter diejenigen Tatsachen darzutun und gegebenenfalls zu beweisen hat, aus denen sich die Ausnutzung der Mangelsituation im Sinne des § 5 WiStG in seinem konkreten Fall ergibt. Dazu fehlt es bislang an jeglichem Vortrag des Klägers und entsprechenden Feststellungen des Tatrichters. Rechtsfehlerhaft hat sich das Berufungsgericht mit dem Bestehen des Zweckentfremdungsverbots und der Verordnung über die Gefährdung der Wohnraumversorgung in Berlin als Indiz begnügt und angenommen, hieraus und aus den Regeln der Preisbildung in der freien Marktwirtschaft ergebe sich, daß der Beklagte das geringe Angebot bei der Mietpreisvereinbarung auch ausgenutzt habe; Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger aus besonderen Gründen ohnehin nur an dieser einen Wohnung interessiert gewesen sei und die Mietzinsbildung deshalb unabhängig von den Marktverhältnissen abgelaufen sei, lägen nicht vor. Das ist, wie ausgeführt, nicht ausreichend. Fehlt es mithin bislang an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe bei Abschluß des Mietvertrages gegen das Verbot des § 5 WiStG verstoßen, entfällt damit zugleich der gemäß § 134 BGB zur Teilnichtigkeit der Mietpreisvereinbarung führende Gesetzesverstoß. Damit ist der Tatbestand der ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten hinsichtlich des Teils der Miete, der die ortsübliche Miete um mehr als 20 % übersteigt, nicht erfüllt. Mit der vom Landgericht gegebenen Begründung läßt sich daher das angefochtene Urteil nicht aufrechterhalten.

III.
Auf die Revision der Beklagten ist deshalb das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Zu einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat nicht in der Lage, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Mangellage auf dem Wohnungsmarkt angenommen und eine Verwirkung des angeblichen Rückforderungsanspruchs des Klägers verneint hat, sind allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
In der neuen Berufungsverhandlung werden die Parteien Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zu der Frage zu ergänzen, ob und gegebenenfalls welche erfolglosen Bemühungen der Kläger unternommen hat, bevor er am 10. Februar 1993 den Mietvertrag mit dem Beklagten abgeschlossen hat.