Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
Die Parteien seien bei der Berechnung der Mieterhöhung
einem gemeinschaftlichen Kalkulationsirrtum unterlegen.
Aufgrund der Berücksichtigung einer zu großen Wohnfläche
seien sie zu einem Ergebnis gekommen, das sie in Kenntnis
der wahren Grundlage nicht vereinbart hätten. Die Berechnung
sei deshalb nach den Grundsätzen über den Wegfall der
Geschäftsgrundlage anzupassen und zu berichtigen, da
die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei. Bei der
hier gegebenen Abweichung der Wohnfläche von 12,37 m2
sei es gerechtfertigt, die Miete auch rückwirkend der
tatsächlichen Wohnungsgröße anzupassen. Dies sei für
den Beklagten nicht unzumutbar, da er im Ergebnis das
behalte, was er bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche
verlangt und bekommen hätte.
II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung
nicht in allen Punkten stand, so daß die Revision des
Beklagten teilweise Erfolg hat. Der Klägerin steht zwar
gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten
Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Anspruch
auf Rückzahlung wegen zuviel gezahlter Miete zu; dieser
Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 2.764,04 € begründet.
Der Beklagte kann über die ihm auf die Widerklage zuerkannten
Beträge von 135,40 € hinaus keine Ansprüche gegen die
Klägerin geltend machen. Die Klägerin hat die Miete
rechtsgrundlos gezahlt, soweit die in den Mieterhöhungsverlangen
des Beklagten vom 19. Dezember 1994 und vom 12. Dezember
1997 angegebene Wohnfläche die tatsächliche Wohnungsgröße
übersteigt und die Klägerin die Miete in der Folgezeit
aufgrund der fehlerhaften Berechnung der Fläche entrichtet
hat.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,
daß bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage
für die Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen
gemäß § 2 MHG, der hier noch anwendbar ist (Art. 229
§ 3 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB), nicht die im Erhöhungsverlangen
zugrunde gelegte Wohnfläche, sondern die tatsächliche,
geringere Größe der Wohnung maßgeblich ist, wenn es
sich um eine erhebliche, nämlich, wie der Senat entschieden
hat, um eine Abweichung von mehr als 10 % handelt (Senatsurteil
vom 24. März 2004 VIII ZR 295/03, zur Veröffentlichung
bestimmt, zur Frage der Mietminderung bei einer im Mietvertrag
angegebenen falschen Wohnungsgröße). Dies gilt jedenfalls
dann, wenn die unzutreffende Flächenangabe bereits im
Mietvertrag enthalten ist und die fehlerhaften Daten
unverändert in einem Mieterhöhungsverlangen verwendet
werden (vgl. OLG Hamburg, WuM 2000, 348; Schultz in:
Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete,
3. Aufl., III A Rdnr. 523; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer,
Mietrecht, 7. Aufl., § 2 MHG Rdnr. 62; Sternel, Mietrecht
Aktuell, 5. Aufl., Rdnr. 593; Staudinger/Emmerich (1997)
Art. 3 WKSchG II § 2 MHRG Rdnr. 70). Dieselben Grundsätze
sind aber auch für den Fall heranzuziehen, daß wie hier
im Mietvertrag eine bestimmte Wohnfläche nicht aufgeführt
ist. § 2 MHG (jetzt: § 558 BGB) soll es dem Vermieter
ermöglichen, eine am örtlichen Markt orientierte Miete
zu erzielen. Wird der Berechnung eine zu große Wohnfläche
zugrunde gelegt, so könnte der Vermieter damit einen
Mietzins erzielen, der über der ortsüblichen Miete für
vergleichbare Wohnungen läge. Dies soll durch die Vorschrift
gerade verhindert werden.
2. Dabei kann dahinstehen, ob ein Mieterhöhungsverlangen,
das irrtümlich eine zu große Wohnfläche angibt, bereits
formell unwirksam ist.
a) Geht man von einer formellen Wirksamkeit des Verlangens
aus (vgl. für den Fall der Überschreitung der im Mietspiegel
angegebenen Mietzinsspanne Senatsurteil vom 12. November
2003 VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379) und stimmt der Mieter
diesem Verlangen in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße
zu, so unterliegen die Parteien einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum,
der nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
zu behandeln ist (Senatsurteil vom 4. April 1973 VIII
ZR 191/72, WM 1973, 677 unter IV 2; LG Hamburg, NZM
2000, 1121; für die Neufassung des § 557 BGB ebenso
Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl.,
§ 557 BGB Rdnr. 68). Eine Anpassung der getroffenen
Vereinbarung ist hier geboten, da die angegebene Wohnfläche
von 100 m2, nach der die verlangte Miete berechnet wurde,
und die tatsächliche Größe von 87,63 m2 um mehr als
10 % voneinander abweichen (vgl. Senatsurteil vom 24.
März 2004 aaO unter II 2). Eine derartige Abweichung
ist in aller Regel als Mangel im Sinne des § 537 BGB
a.F. (jetzt: § 536 BGB) anzusehen, ohne daß der Mieter
darüber hinaus eine Minderung der Tauglichkeit der Wohnung
zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch darlegen
muß (Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO unter II 2 b).
In diesem Fall ist dem Mieter das Festhalten an der
Vereinbarung nicht zumutbar, während dem Vermieter ein
Abgehen von dem Vereinbarten angesonnen werden kann
(BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 IX ZR 29/94, NJW 1995,
1425 unter II 2 e). Zwar kommt bei Dauerschuldverhältnissen
eine Anpassung regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht
(BGHZ 58, 355, 363). Hier ist jedoch ausnahmsweise eine
Rückwirkung geboten, da die Geschäftsgrundlage bereits
im Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens vom 19. Dezember
1994 unrichtig war (Senat, Urteil vom 10. November 1993
VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 unter II 1). Dabei ist
auch zu berücksichtigen, daß schützenswerte Interessen
des Beklagten einer rückwirkenden Anpassung nicht entgegenstehen.
Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße
ist grundsätzlich Aufgabe des Vermieters. Er hat deshalb
das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im
Mietvertrag in einem Mieterhöhungsverlangen oder einer
Betriebskostenabrechnung zu tragen. Der Mieter braucht
sich daher nicht an einer Mieterhöhungsvereinbarung
festhalten zu lassen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit
der Angaben des Vermieters über die Größe der Wohnung
geschlossen hat und die würde sie nicht korrigiert werden
letztlich zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des
Vermieters aufgrund einer deutlich überhöhten Miete
führen würde. Eine Anpassung des Mietzinses nach § 242
BGB ist anhand der tatsächlichen Wohnungsgröße und des
in dem Mieterhöhungsverlangen des Beklagten angegebenen
Mietpreises pro Quadratmeter vorzunehmen. Entgegen der
Ansicht des Berufungsgerichts kann dies jedoch im vorliegenden
Fall nicht dazu führen, daß für die Zeit von Januar
1997 bis einschließlich Februar 1998 die so ermittelte
ortsübliche Miete hinter dem bisher vereinbarten und
gezahlten Mietzins von 988,65 DM zurückbleibt. Ist ein
Mieterhöhungsverlangen wirksam, so widerspricht es in
der Regel Treu und Glauben, wenn aufgrund einer Anpassung
des Vertrages rückwirkend die zuvor geschuldete und
von keiner Vertragspartei angegriffene Miete herabgesetzt
werden würde. Der Mietzins ist damit für die Zeit von
Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 auf 988,65
DM zu verringern, für den darauffolgenden Zeitraum von
März 1998 bis Januar 2001 mit dem Berufungsgericht auf
1.056,82 DM.
b) Ist das Mieterhöhungsverlangen des Beklagten aufgrund
der Angabe einer falschen Wohnfläche dagegen schon als
formell unwirksam anzusehen, so ist zwischen den Parteien
weder im Jahr 1994 noch im Jahr 1997 eine Mieterhöhung
nach § 2 MHG wirksam vereinbart worden. Auch in diesem
Fall betrug die geschuldete Miete 988,65 DM für die
Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998,
für die darauffolgende Zeit jedenfalls nicht mehr als
die von der Klägerin zugestandenen 1.056,82 DM. Dies
gilt auch dann, wenn man in dem Mieterhöhungsverlangen
dessen formelle Unwirksamkeit unterstellt und der anschließenden
vorbehaltlosen Zustimmung eine nach § 10 Abs. 1 2. Halbs.
MHG wirksame Vereinbarung über eine Mieterhöhung sieht
(Senat, Urteil vom 8. Oktober 1997 VIII ZR 373/96, NJW
1998, 445 unter II 1 c). Eine solche Vereinbarung wäre
wiederum aufgrund eines gemeinsamen Kalkulationsirrtums
zustande gekommen, so daß der Mietzins gemäß den obigen
Ausführungen anzupassen wäre. 3. Ansprüche der Klägerin
auf Rückzahlung des Mietzinses für das Jahr 1997 sind
jedoch verjährt. Zwar enthält das Berufungsurteil hierzu
keine Ausführungen. Da weiterer Sachvortrag der Parteien
jedoch nicht zu erwarten ist, kann der Senat die erforderlichen
Feststellungen selbst treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ansprüche
aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung
regelmäßig wiederkehrender Leistungen wie der Miete
unterliegen der vierjährigen Verjährungsfrist des §
197 BGB a.F., der hier noch anwendbar ist (Art. 229
§ 6 Abs. 1 EGBGB). Danach sind Rückzahlungsansprüche
für die im Jahr 1997 gezahlte Miete, da eine Unterbrechung
oder Hemmung nicht eingetreten ist, mit Ablauf des 31.
Dezember 2001 verjährt. Die am 20. Dezember 2001 eingereichte,
aber erst am 29. Januar 2002 zugestellte Klage hat den
Eintritt der Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember
2001 nicht gehindert. Zwar tritt gemäß § 167 ZPO, §
270 Abs. 1 ZPO a.F. die Hemmung beziehungsweise Unterbrechung
bereits mit Eingang der Klage ein, wenn die Zustellung
demnächst erfolgt. Die Fristüberschreitung von 29 Tagen
war aber nicht mehr so geringfügig, daß sie auch bei
Verschulden der Klägerin unschädlich gewesen wäre. Als
geringfügig in diesem Sinne wird eine Verzögerung von
12 bis 14 Tagen, jedoch nicht von vier Wochen angesehen
(Senatsurteil vom 29. September 1983 VIII ZR 31/83,
NJW 1984, 242 unter 2 a). Im vorliegenden Fall ist die
eingetretene Verzögerung von der Klägerin zu vertreten.
In der Klageschrift war als Zustellungsadresse des Beklagten
fälschlich die Anschrift der Hausverwaltung mit dem
Zusatz "c/o" angegeben. Diese Zustellung scheiterte,
da der Beklagte dort nicht anzutreffen war. Grundsätzlich
muß sich die klagende Partei vergewissern, unter welcher
Anschrift der Beklagte erreichbar ist. Reicht sie eine
Klageschrift erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist
ein, muß sie besondere Sorgfalt darauf verwenden, daß
die Anschrift auch zutrifft (BGH, Urteil vom 25. Februar
1971 VII ZR 181/69, NJW 1971, 891 unter 4 b). Dies hat
die Klägerin versäumt. Hinzu kommt, daß sich der Prozeßbevollmächtigte
des Beklagten bereits vorprozessual mit Schreiben vom
19. Februar 2001 als zustellungsbevollmächtigt für eine
eventuelle Klage angegeben hatte, so daß der Prozeßbevollmächtigte
des Beklagten bereits in der Klageschrift hätte benannt
werden können. 4. Die Klägerin hat damit Rückzahlungsansprüche
aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nur für die im Zeitraum
von Januar 1998 bis Januar 2001 überzahlte Miete. Ausgehend
von Zahlungen in Höhe von 1.081 DM für die Monate Januar
und Februar 1998 sowie einer geschuldeten monatlichen
Miete von 988,65 DM errechnet sich eine Rückforderung
von 92,35 DM monatlich und von 184,70 DM für zwei Monate.
Für die Monate März 1998 bis Januar 2001 beliefen sich
die monatlichen Zahlungen auf 1.206 DM, die geschuldete
Miete auf nicht mehr als 1.056,82 DM. Damit bestehen
Rückzahlungsansprüche von monatlich 149,18 DM, mithin
für den Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 von 5.221,30
DM. Insgesamt stehen der Klägerin damit Bereicherungsansprüche
in Höhe von 5.406,DM oder umgerechnet 2.764,04 € zu.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die Widerklage
des Beklagten über die zuerkannten Beträge von 50,52
€ (Mietrückstände der Klägerin für die Monate Februar
2001 bis Mai 2002) und 84,88 € (Schadensersatz) keinen
Erfolg hat, da die Klägerin eine mit der Widerklage
verfolgte höhere Miete nicht schuldet. III. In dem Umfang,
in dem die Revision begründet ist, hat der Senat das
Berufungsurteil aufgehoben und, da es weiterer Feststellungen
nicht bedarf, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils abgewiesen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit der Beklagte
darüber hinaus Klageabweisung auch im übrigen begehrt
und seine Widerklage weiterverfolgt, ist die Revision
zurückzuweisen.
