VIII. Zivilsenat 07.07.2004 VIII ZR 192/03

Übersteigt die in einem Mieterhöhungsverlangen angegebene und der Berechnung zugrunde gelegte Wohnfläche die tatsächliche Wohnfläche, so kann der Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereichung die Rückzahlung der in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung überzahlten Miete verlangen, wenn die Abweichung der tatsächlichen von der angegebenen Wohnfläche mehr als 10 % beträgt.

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach Verzicht auf Schriftsatzfrist am 14. Juni 2004 für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Hamburg vom 27. Mai 2003 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 17. Dezember 2002 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag von mehr als 2.764,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2002 zu zahlen. Im Umfang der Abänderung wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4 zu tragen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5 zu tragen.

Tatbestand:
Der Beklagte vermietete der Klägerin ab dem 1. Juli 1978 eine 3-ZimmerWohnung in H. , U. straße . Die Größe der Wohnfläche ist im Mietvertrag nicht angegeben.
Die Netto-Kaltmiete betrug ursprünglich 400 DM; sie wurde in der Folgezeit mehrfach erhöht.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 verlangte der Beklagte unter Berufung auf den örtlichen Mietspiegel die Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der monatlichen Miete von 988,65 DM auf 1.081,DM. Dabei waren die ortsübliche Nettokaltmiete mit 10,81 DM/m2 und die Wohnungsgröße mit 100 m2 aufgeführt. Die Klägerin stimmte dem Verlangen zu und entrichtete ab dem 1. März 1995 die erhöhte Miete.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 forderte der Beklagte wiederum unter Bezugnahme auf den Mietspiegel und Zugrundelegung einer Wohnungsgröße von 100 m2 die Zustimmung der Klägerin zu einer Mieterhöhung auf 12,06 DM/m2. Die Klägerin erteilte abermals ihre Zustimmung und zahlte ab dem 1. März 1998 eine Nettomiete von 1.206,DM pro Monat.
Entgegen den Angaben in den beiden Mieterhöhungsverlangen ist die von der Klägerin angemietete Wohnung nicht 100 m2, sondern nur 87,63 m2 groß. Dies wurde der Klägerin erst nachträglich bekannt.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des ihrer Ansicht nach zuviel gezahlten Mietzinses für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Januar 2001 in Höhe von umgerechnet 3.663,02 €; seit Februar 2001 entrichtet sie nur noch eine der tatsächlichen Wohnfläche entsprechende niedrigere Miete. Die Klägerin ist der Auffassung, ausschlaggebend für die Berechnung der geschuldeten Miete sei die geringere tatsächliche Wohnfläche, so daß sich unter Berücksichtigung der ortsüblichen Miete von 10,81 DM/m2 bis Februar 1998 und von 12,06 DM/m2 ab dem 1. März 1998 sowie unter Anrechnung eines Mietrückstandes von 237,76 DM der eingeklagte Betrag ergebe. Die am 20. Dezember 2001 bei Gericht eingegangene Klage ist dem Beklagten am 29. Januar 2002 zugestellt worden. Der Beklagte macht mit seiner Widerklage unter anderem behauptete weitere Mietrückstände für die Zeit von Februar 2001 bis Mai 2002 geltend. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche für 1997 hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 3.505,22 € nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von 237,76 DM in der Hauptsache erledigt ist. Auf die Widerklage, mit der der Beklagte einen Betrag von 1.130,89 €, im wesentlichen für rückständige Miete für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002, begehrt hat, hat das Amtsgericht die Klägerin zur Zahlung von 135,40 € nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Amtsgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren zu Klage und Widerklage weiter.