VIII. Zivilsenat 23.11.2004 VIII ZR 28/04

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nicht zu. Die Beklagten hätten allerdings ihre sich aus dem Mietverhältnis ergebende Obhutspflicht verletzt, weil die Schadensursache in einem Bereich gesetzt worden sei, der ihrer Obhut und Sachherrschaft unterlegen habe. Es fehle an jeglichen Anhaltspunkten dafür, daß der Schaden auf eine Ursache im Verantwortungs- und Pflichtenkreis der Klägerin zurückzuführen sei. Daß sich die Vormieter zum Zeitpunkt des Schadenseintritts noch im Besitz eines Schlüssels befunden hätten, lasse sich zwar nicht ausschließen; die Beweislast dafür trügen jedoch die Beklagten. Sie hätten auch den Beweis, daß sie kein Verschulden treffe, nicht geführt. Die Annahme einer mietvertraglichen Haftungsbeschränkung auf grob fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln wegen der anteiligen Überwälzung der Kosten der Gebäudeversicherung auf die Beklagten sei nicht gerechtfertigt. Vor einem etwaigen Regreß des Gebäudeversicherers seien die Mieter, die die Versicherungskosten zu tragen hätten, im Fall leichter Fahrlässigkeit durch einen konkludenten Regreßverzicht des Versicherers gegenüber dem Vermieter und Versicherungsnehmer geschützt. Der Vermieter selbst könne ein durchaus beachtliches Interesse an der Inanspruchnahme des Mieters haben; dem werde eine generelle Haftungsbeschränkung nicht gerecht.
Weiter sei der Schadensersatzanspruch der Klägerin, der gemäß § 558 Abs. 1 BGB a. F. der sechsmonatigen Verjährung unterliege, nicht verjährt. Die Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin sei jedoch rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB). Der eingetretene Schaden sei grundsätzlich durch die Gebäudeversicherung gedeckt gewesen, weil es sich um einen Gebäudeschaden gehandelt habe, der durch Leitungswasser entstanden sei, das bestimmungswidrig aus den Zu- oder Ableitungsrohren der Wasserversorgung ausgetreten sei (§ 6 Nr. 1a, § 4 Nr. 1b, § 1 Nr. 1 VGB 88). Der Versicherer hätte die Beklagten aus dem im Falle der Regulierung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG auf ihn übergegangenen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen des oben genannten Regreßverzichts nicht in Anspruch nehmen können. Den ihm obliegenden Nachweis vorsätzlichen Handelns oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten hätte der Versicherer nicht führen können (§ 61 VVG). Denn der genaue Schadensverlauf sei ungeklärt. Wenn der Vermieter - wie hier - seinen Schaden von seinem Gebäudeversicherer ersetzt verlangen könne und ein Regreß des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen erscheine, dürfe der Vermieter den Mieter, der die Kosten der Gebäudeversicherung zu tragen habe, nach § 242 BGB nur bei Vorliegen eines berechtigten Interesses auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Ein solches sei hier nicht ersichtlich. Daß die Klägerin den Schaden dem Gebäudeversicherer erst nach knapp zwei Jahren mitgeteilt habe und sich dieser auf Leistungsfreiheit wegen verspäteter Anzeige des Versicherungsfalls (§ 20 VGB 88) berufe, sei allein dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzurechnen. Die nur abstrakte Möglichkeit, daß der Versicherer den Versicherungsvertrag bei einer Inanspruchnahme des Versicherungsschutzes nach § 24 Nr. 2 VGB 88, § 96 Abs. 1 VVG kündigen könne, rechtfertige die Inanspruchnahme des Mieters nicht.

II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist.
1. Von einem Rechtsfehler beeinflußt ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten falle eine Obhutspflichtverletzung zur Last. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit einem Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Karlsruhe (NJW 1985, 142, 143) davon ausgegangen, der Vermieter müsse lediglich darlegen und beweisen, daß die Schadensursache im räumlichen Bereich der Obhut und Sachherrschaft des Mieters gesetzt wurde, nicht aber ausschließen, daß ein außenstehender Dritter, für den keine der Vertragsparteien einzustehen hat, den Schaden verursacht hat; die Beweislast dafür trage der Mieter. Das ist nicht richtig.
Die Beweislast für die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruchs trägt grundsätzlich der Anspruchsteller. Nach Mietrecht (§ 548 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung, jetzt § 538 BGB) findet zwar ebenso wie nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur hinsichtlich des Verschuldens, sondern auch bezüglich der objektiven Pflichtverletzung eine Umkehr der Beweislast statt (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 26. November 1997 - XII ZR 28/96, NJW 1998, 594; BGHZ 131, 95, 103 f.; 126, 124, 127 ff.; Senatsurteile BGHZ 116, 278, 289; 66, 349, 353 f.). Dazu ist jedoch bei Nutzungsverhältnissen erforderlich, daß der Schaden im Obhuts- und Gefahrenbereich des Nutzungsberechtigten "durch Mietgebrauch" entstanden ist. Läßt sich dagegen - insbesondere in Fällen der behaupteten Entwendung der genutzten Sache oder ihrer Beschädigung oder Vernichtung durch Brand - nicht ausschließen, daß der Schadenseintritt vom Mieter in keiner Weise veranlaßt oder beeinflußt worden ist, so bleibt es bei der Beweislast des Vermieters (BGHZ 131, 95, 103 f.; 126, 124, 127 ff.; 116, 278, 289). Der Vermieter muß danach insbesondere nachweisen, daß die Schadensursache nicht aus dem Verhalten eines Dritten herrührt, für den der Mieter nicht (nach § 278 BGB) haftet (Kraemer, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III.A Rdnr. 960a; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 614; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538 Rdnr. 4).
Diese Möglichkeit ist hier bisher nicht ausgeschlossen, wie die Revisionserwiderung zutreffend rügt. Die Beklagten haben behauptet, ein Dritter müsse den Absperrhahn geöffnet haben; sowohl die Klägerin als auch die Vormieter seien im Besitz eines Wohnungs- und Haustürschlüssels gewesen. Diesen Vortrag als richtig unterstellt, wäre der Schaden - ebenso wie bei einer Entwendung der vermieteten Sache oder einer Beschädigung infolge Brandstiftung - durch ein unbefugtes Eingreifen eines Dritten, der nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten ist, in deren Obhutsbereich und Sachherrschaft an der Wohnung verursacht worden. In einem solchen Fall ist der Schuldner vielfach nicht in der Lage, die näheren Umstände der Schadensentstehung darzulegen und zu beweisen. Eine Umkehr der Beweislast zulasten des Mieters, die auf Risiko- und Verantwortungsbereiche gründet und nicht zu einer Zufallshaftung führen darf (BGHZ 131, 95, 104), kommt insoweit nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, es fehle an jeglichen Anhaltspunkten dafür, daß der Schaden auf eine Ursache im Verantwortungs- und Pflichtenkreis der Klägerin zurückzuführen ist. Nichts deute darauf hin, daß sie die Wohnung vor Schadenseintritt betreten oder auch nur irgendeinen Anlaß dazu gehabt habe. Es hat jedoch - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob zumindest die Möglichkeit einer Schädigung durch die Vormieter in Betracht kommt. Daß nach den erstinstanzlichen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, nicht auszuschließen ist, daß sich die Vormieter noch im Besitz eines Wohnungsschlüssels befanden, würde dafür allerdings nicht genügen; das Amtsgericht hatte seine Beweisaufnahme deshalb zu Recht auch auf die durch Zeugnis der Vormieter unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin erstreckt, diese hätten sich in dem streitbefangenen Zeitraum nicht in den vermieteten Räumlichkeiten aufgehalten. Weitere Feststellungen zu einer möglichen Verursachung durch die Vormieter sind jedoch entbehrlich, weil die Begründung des Berufungsgerichts im übrigen das angefochtene Urteil unabhängig davon trägt.

2. Das Berufungsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, daß der Mietvertrag der Parteien keine generelle Beschränkung der Haftung der Beklagten auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit enthält, auch wenn diese anteilig die Kosten für die Gebäudeversicherung zu tragen hatten. Bei leicht fahrlässigem Verhalten ist der Mieter vor einem Rückgriff des Versicherers (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VVG) durch den Gebäudeversicherungsvertrag geschützt. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 393, 397 ff.; Beschluß vom 12. Dezember 2001 - XII ZR 153/99, VersR 2002, 433; Senatsurteil vom 14. Februar 2001 - VIII ZR 292/98, VersR 2001, 856 unter 2 b und c) ergibt eine ergänzende Auslegung dieses Vertrags im allgemeinen einen konkludenten Regreßverzicht des Versicherers für die Fälle, in denen der Wohnungsmieter einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat. Bei einem Leitungswasserschaden, der nach § 4 Nr. 1 VGB 88 ebenso wie der Brandschaden zu den in der Gebäudeversicherung versicherten Gefahren gehört, kann nichts anderes gelten (Jendrek, NZM 2003, 697, 700).
Vor diesem Hintergrund bedarf es der früher vom Senat (BGHZ 131, 288, 292 ff.) entwickelten sogenannten haftungsrechtlichen Lösung, nach der dem Mietvertrag wegen der Verpflichtung des Wohnungsmieters zur Zahlung der (anteiligen) Kosten der Gebäudeversicherung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine stillschweigende Beschränkung der Haftung des Mieters für die Verursachung versicherter Schäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu entnehmen ist, nicht mehr (Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 538 Rdnr. 5). Die oben genannte versicherungsvertragliche Lösung, der sich der Senat durch seine Entscheidung vom 14. Februar 2001 (aaO) im Hinblick auf die damit verbundene Beweislastverteilung bereits angeschlossen hat, trägt unter anderem dem Umstand Rechnung, daß der Vermieter im Einzelfall beachtenswerte Gründe haben kann, den Versicherer nicht in Anspruch zu nehmen und sich statt dessen an den Mieter zu halten (BGHZ 145, 393, 396 f.; Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 194; Prölss, ZMR 2001, 157). Die im Mietvertrag ausdrücklich geregelte Verpflichtung des Wohnungsmieters, die Kosten der Gebäudeversicherung zu tragen, begründet zwar bei diesem die berechtigte Erwartung, daß ihm seine Aufwendungen im Schadensfall in irgendeiner Weise zugute kommen (BGHZ 131, 288, 294). Das ist jedoch der Fall, wenn bei einer Inanspruchnahme der Versicherung durch den Vermieter/ Versicherungsnehmer ein Rückgriff des Versicherers nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit in Betracht kommt, also die Voraussetzungen des § 61 VVG vorliegen, so daß der Mieter im Ergebnis nicht anders dasteht, als wenn er selbst eine Versicherung abgeschlossen hätte. Die Interessen der Vertragsparteien rechtfertigen deshalb auf der Grundlage der versicherungsrechtlichen Lösung eine ergänzende Auslegung des Mietvertrags mit dem Ziel einer generellen mietvertraglichen Haftungsbegrenzung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Schadensverursachung nicht mehr.
3. Die versicherungsrechtliche Lösung schützt den Mieter allerdings nur, wenn der Vermieter/Versicherungsnehmer die Versicherung tatsächlich in Anspruch nimmt. Verzichtet der Vermieter darauf und fordert er unmittelbar Schadensersatz vom Mieter, wird dieser in seiner Erwartung enttäuscht, als Gegenleistung für die von ihm (anteilig) übernommenen Versicherungskosten im Schadensfall einen Nutzen von der Gebäudeversicherung zu haben. Der Vermieter hat dagegen insoweit, als er durch die Versicherung geschützt ist, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Schadensausgleich durch den Mieter zu suchen, obwohl dieser bereits durch die Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen hat. Aus dieser Interessenlage folgt - jedenfalls bei der hier vorliegenden offenen Abwälzung der Versicherungskosten auf den Mieter - die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen (oder auf Schadensersatz zu verzichten), wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein Regreß des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat (Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 196; Prölss, ZMR 2001, 157, 159; Jendrek, NZM 2003, 697, 700). Verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, den er dem Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen seiner Obhutspflichtverletzung gemäß § 242 BGB ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est") entgegen halten kann. Davon ausgehend hat das Berufungsgericht zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten verneint.
a) Bei dem eingetretenen Leitungswasserschaden handelt es sich um einen Versicherungsfall gemäß § 1 Nr. 1, § 4 Nr. 1 Buchst. b, § 6 Nr. 1 VGB 88 (abgedruckt bei Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., S. 1198 ff.). Danach muß Leitungswasser bestimmungswidrig aus den Zu- oder Ableitungsrohren der Wasserversorgung oder aus mit dem Rohrsystem verbundenen sonstigen Einrichtungen oder Schläuchen ausgetreten sein. Einrichtungen in diesem Sinne sind z. B. zum Wasserdurchlauf bestimmte Hähne und Ventile (Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Aufl., E I Rdnr. 35; Bechert, Grundlagen der Leitungswasserversicherung, 5. Aufl., S. 24), also auch der hier betroffene Absperrhahn. Bestimmungswidrig ist der Wasseraustritt daraus, wenn er - subjektiv und wirtschaftlich - nicht der Bestimmung durch den Versicherungsnehmer oder einen berechtigten Benutzer derjenigen Räume oder Grundstücke des Versicherungsnehmers entspricht, innerhalb derer sich die Rohre oder Einrichtungen befinden (Martin, aaO, E I Rdnr. 55; Dallmayr, in: Bub/Treier, aaO, Kap. IX Rdnr. 15).
Das ist der Fall, wenn der Absperrhahn - wie die Beklagten behaupten - durch einen unbefugten Dritten, etwa den oder die Vormieter, geöffnet worden ist (vgl. Martin, aaO, E I Rdnr. 57). Ein bestimmungswidriger Wasseraustritt liegt aber auch dann vor, wenn die Beklagten selbst oder eine der Personen, die sich mit ihrer Billigung in der Wohnung aufgehalten haben, den Absperrhahn versehentlich geöffnet oder zwar bewußt geöffnet, aber versehentlich nicht wieder (vollständig) geschlossen haben. Irrt der Versicherungsnehmer oder der Berechtigte über die Tatsache oder die Menge des Wasseraustritts, so tritt dieses Wasser insoweit bestimmungswidrig aus (Martin, aaO, E I Rdnr. 58, 60; Dallmayr, aaO; Bechert, aaO, S. 26). Für ein bewußtes Offenhalten des Ventils durch die Beklagten oder eine sonstige berechtigte Person gibt es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Daß das Berufungsgericht eine schuldhafte Schadensverursachung durch die Beklagten nicht ausgeschlossen hat, ist nicht gleichbedeutend damit, daß die Beklagten den Absperrhahn "absichtlich" geöffnet haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts verstoßen deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen die Denkgesetze (§ 286 ZPO). Daß danach keine Anhaltspunkte für eine (vorsätzliche) Schadensverursachung durch die Klägerin und Versicherungsnehmerin gegeben sind, stellt auch die Revision nicht in Frage. Der Versicherer war daher verpflichtet, die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen als Reparaturkosten nach § 15 Nr. 1 Buchst. b VGB 88 zu ersetzen.
b) Ein Regreß des Versicherers gegen die Beklagten nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG wäre nach dem oben (unter 2) Ausgeführten ausgeschlossen gewesen, weil den Beklagten nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nur einfache Fahrlässigkeit zur Last fallen würde. Bei einem konkludent im Versicherungsvertrag vereinbarten Regreßverzicht für den Fall der leicht fahrlässigen Schadensverursachung obliegt es dem Versicherer darzulegen und zu beweisen, daß die Voraussetzungen für einen Regreß beim Mieter vorliegen, daß dieser also grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat (Senatsurteil vom 14. Februar 2001 aaO unter 2 c; BGH, Beschluß vom 12. Dezember 2001, aaO; BGHZ 145, 393, 400). Diesen Nachweis hat das Berufungsgericht nicht als geführt angesehen, weil der genaue Schadensverlauf sich nicht mehr klären lasse und es für ein grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten der Beklagten oder der Personen, für die sie einzustehen hätten, an ausreichenden Anhaltspunkten fehle.
Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, auch wenn man berücksichtigt, daß es zur Frage einer möglichen Schadensverursachung durch Dritte an abschließenden Feststellungen fehlt (siehe oben unter 1). Die Abgrenzung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit im Einzelfall ist in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten und von dem Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist oder ob wesentliche Umstände außer Betracht gelassen worden sind (BGH, Beschluß vom 12. Dezember 2001, aaO; Senatsurteil BGHZ 131, 288, 296). Das ist nicht der Fall. Selbst wenn man es mit der Revision als eine denkbare Möglichkeit betrachtet, daß die Beklagten oder eine der Personen, für die sie einzustehen haben, den Hahn aufdrehten und dann nicht wieder ganz zudrehten, zwingt dies nicht zur Annahme grober Fahrlässigkeit. Denn es ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - fernliegend, daß die vollständige Schließung des Ventils trotz eines sofort erkennbaren fortdauernden Wasseraustritts unterblieben ist.
c) Die Klägerin könnte deshalb nur dann Schadensersatz von den Beklagten verlangen, wenn sie ausnahmsweise ein besonderes Interesse daran hätte, daß der Schadensausgleich durch die Mieter und nicht durch den Gebäudeversicherer erfolgt. Ein solches Interesse hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.
Es folgt nicht schon daraus, daß der Versicherer möglicherweise nach § 20 Nr. 2 VGB 88, § 6 Abs. 3 VVG von seiner Verpflichtung zur Leistung frei geworden ist, weil die Klägerin den Schaden entgegen § 20 Nr. 1 Buchst. a VGB 88 nicht unverzüglich angezeigt hat. Die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Obliegenheiten nach Eintritt des Versicherungsfalls ist Sache des Versicherungsnehmers und fällt in den alleinigen Verantwortungsbereich der Klägerin.
Die Revision verweist vergeblich darauf, daß unabhängig von der Obliegenheitsverletzung ein besonders hohes Prozeßrisiko bestanden habe, weil nicht geklärt sei, ob von einem bestimmungswidrigen Wasseraustritt im Sinne des § 6 Nr. 1 a VGB 88 gesprochen werden könne. Im Einzelfall mag eine zu erwartende langwierige gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Versicherer bei ungewisser Erfolgsaussicht ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Inanspruchnahme des Mieters begründen (Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 196; Prölss, ZMR 2001, 157, 159; BGHZ 145, 393, 396). Im vorliegenden Fall lag indes das Prozeßrisiko der Klägerin gegenüber dem Versicherer - unter Außerachtlassung ihrer Obliegenheitsverletzung - angesichts der oben (unter 3 a) dargestellten Rechtslage im üblichen Rahmen. Zum Begriff der Bestimmungswidrigkeit im Sinne von § 6 Nr. 1 VGB 88 finden sich kaum veröffentlichte Gerichtsentscheidungen, was darauf schließen läßt, daß dieses Tatbestandsmerkmal auch in der Regulierungspraxis keine nennenswerten Schwierigkeiten bereitet (Martin, aaO, E I Rdnr. 62; Dallmayr, aaO, Kap. IX Rdnr. 15). Keinesfalls durfte die Klägerin deshalb davon absehen, den Versicherer rechtzeitig zumindest außerprozessual zur Leistung aufzufordern. Angesichts der für sie günstigen Rechtslage wäre die Klägerin aber gegebenenfalls auch gehalten gewesen, einen Deckungsprozeß gegen den Versicherer zu führen. Wenn jede, auch erkennbar unberechtigte, Leistungsverweigerung durch den Versicherer den Vermieter berechtigte, statt der Versicherung sogleich den Mieter in Anspruch zu nehmen, würde der Schutz, den der Mieter als Gegenleistung für die (anteilige) Übernahme der Versicherungskosten erwarten darf, in unzumutbarer Weise entwertet.
Auf die Frage, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin verjährt wäre, kommt es danach nicht mehr an.