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Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Kläger hätten
gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Instandsetzung
der Holzverbundfenster aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Nach Durchführung der Maßnahmen zur Verringerung der
Wasserkondensation im Scheibenzwischenraum seien die
Fenster nicht mehr mangelhaft. Der Mietvertrag der Parteien
enthalte keine Regelung über erhöhte Anforderungen an
die Fenster. Deren Zustand sei nach Einholung des ersten
Sachverständigengutachtens verbessert worden.
Durch das zweite Gutachten und die Erläuterungen des
Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung sei bewiesen,
daß die Ausbesserungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt
worden seien und der Zustand der Fenster nicht mehr
verbessert werden könne. Zwar sei noch Feuchtigkeit
im Fensterbereich vorhanden, was nach der Verkehrsanschauung
grundsätzlich als negativ anzusehen sei. Jedoch sei
zu berücksichtigen, daß nur Holzverbundfenster vermietet
seien. Eine Verkehrsanschauung, daß alle Fenster gleich
gut und frei von Feuchtigkeit seien, gebe es nicht.
Mehr als optimal abgedichtete Holzverbundfenster schulde
die Beklagte nicht. Die Kläger müßten die für Holzverbundfenster
typische, unvermeidbare Feuchtigkeit hinnehmen. Die
von ihnen geforderte weitergehende Instandsetzung sei
nach der Erläuterung des Sachverständigen auch unmöglich,
was der Verurteilung zudem entgegenstehe.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung
nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Mangel der
in Rede stehenden Holzverbundfenster und deswegen den
von den Klägern geltend gemachten Instandsetzungsanspruch
aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verfahrensfehlerhaft verneint.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Mängel
der Fenster nach Durchführung der Maßnahmen zur Verringerung
der Wasserkondensation im Scheibenzwischenraum nicht
mehr vorhanden seien.
Es ist mithin davon ausgegangen, daß die Fenster zunächst
mangelhaft waren. Trotz der nach seinen Feststellungen
auch weiterhin auftretenden Feuchtigkeit im Scheibenzwischenraum
hat es die Fenster aber deswegen nicht mehr für mangelhaft
gehalten, weil ihr Zustand nicht weiter verbessert werden
könne, beziehungsweise weil die von den Klägern geforderte
weitergehende Instandsetzung unmöglich sei. Diese Feststellung
hat das Berufungsgericht ausdrücklich auf das zweite
Gutachten des Sachverständigen sowie dessen Erläuterungen
in der mündlichen Verhandlung gestützt. Dem bei den
Akten befindlichen zweiten Gutachten läßt sich insoweit
jedoch nichts entnehmen. Darin wird lediglich dargelegt,
daß bestimmte Mängel der Fenster, die in dem ersten
Gutachten des Sachverständigen aufgeführt sind, behoben
worden seien.
Daher verbleiben als Grundlage der Feststellung des
Berufungsgerichts nur die Erläuterungen des Sachverständigen
in der mündlichen Verhandlung. Insoweit beruht das Berufungsurteil
indessen, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem
Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat die Aussage
des Sachverständigen bei seiner Anhörung in der mündlichen
Verhandlung nicht in das Protokoll aufgenommen. In diesem
findet sich lediglich der Vermerk: "Der Sachverständige
erläuterte mündlich seine Gutachten …". Dies entspricht
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, wonach
unter anderem die Aussage des Sachverständigen im Protokoll
festzustellen ist (Urteil vom 24. Februar 1987 - VI
ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197 unter II 2; Urteil vom
27. Januar 1993 - XII ZR 141/91, WM 1993, 914 = NJWRR
1993, 519 unter 2; Senatsurteil vom 11. Juli 2001 -
VIII ZR 215/00, WM 2001, 2024 = NJW 2001, 3269 unter
II 1 b, jew. m.w.Nachw.; vgl. ferner BGHZ 40, 84, 86
f. zur Parteivernehmung und Urteil vom 18. September
1986 - I ZR 179/84, NJW 1987, 1200 unter II 2 zur Zeugenaussage).
Das Berufungsgericht hat die Erläuterungen des Sachverständigen
auch weder in einem Aktenvermerk oder im Tatbestand
des Urteils festgehalten, noch hat es den Inhalt der
Erläuterungen des Sachverständigen in den Entscheidungsgründen
hinreichend deutlich erkennen lassen, wie es nach der
zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise
ausreichen kann (aaO; ferner Urteil vom 21. April 1993
- XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034 unter 2).
Die auf die mündliche Aussage des Sachverständigen gestützte
Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Zustand
der Fenster nicht weiter verbessert werden könne, beziehungsweise
daß die von den Klägern geforderte weitergehende Instandsetzung
unmöglich sei, erscheint auch nicht etwa selbstverständlich.
Nach den eigenen Angaben der Beklagten sind fast alle
anderen Holzverbundfenster in ihrem Haus nicht beschlagen.
Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts, der nicht
gemäß § 295 ZPO geheilt werden kann (BGH, Urteil vom
18. September 1986 aaO; Urteil vom 27. Januar 1993 aaO;
Urteil vom 21. April 1993 aaO unter 4), macht die Aufhebung
des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache
an das Berufungsgericht erforderlich, weil das Revisionsgericht
nicht prüfen kann, ob das Berufungsgericht die Aussage
zutreffend berücksichtigt hat (BGHZ aaO; BGH aaO).
Dies gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, die
Frage der Mangelhaftigkeit der Holzverbundfenster unter
Berücksichtigung des beiderseitigen Parteivorbringens
in der Revisionsinstanz noch einmal zu prüfen.
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